近年来，我国法理学界对法治的概念和理论的研究渐臻成熟，多部高素质的专著相继面世2，其中对西方关于法治问题的研究也有不少介绍。

在第五章和第六章，作者分别谈及保守主义者(conservatives)和激进的左派(radical left)对于法治在现代西方社会的演变——尤其是当社会从自由放任式的资本主义过度到社会福利国家的时候——的分析和评价。5 这两位学者合著有《转变中的法律与社会：迈向回应型法》(Law and Society in Transition: Toward Responsive Law)一书。

在十八世纪末和十九世纪初，德国早期的法治国家论者都是自由主义者，他们的法治国在根本上是一种自由法治国，也即实质法治国26，他们热衷于宪法的制定，通过宪法来保障公民基本权利，并建立议会以分享和限制君主原来的绝对权力27。在他那里，法治国家的实质意义包括法律由人民所出20，通过民主程序而制定，并体现个人自由、人际平等、正义等实质性的价值。作者在第九章提出了他自己对法治的观点。上面提到，战后著名德国法学家谢伊勒认为，在重建德国的法治国家理论时，应首先承认若干欧洲传统法律文化的价值信念。在同一时期，另一位著名德国法学家施米特（施密特）(Carl Schmitt)最初同样偏重形式意义的法治国家，如国家的行为必须有法律依据和可预见性、对行政行为的司法审查权、司法独立等14。

康晓光指出中国的道统就是儒家所提倡的仁政，也就是主张以德服人的王道政治（而非以力服人的霸道）。第二种理论加上正义或人的尊严的价值理念，如德国的《基本法》开宗明义地宣布，人的尊严不容侵犯，予以尊重和保障乃所有国家机关之义务。但如果仅就文本来看，霍姆斯讨论的仅仅是普通法，甚至不包括美国的制定法和宪法，因此这段名言严格说来只是对普通法发展（生命）的精确描述。

[100] 波斯纳在他的《反垄断法》（The University of Chicago Press, 1976）第一版序言中就称要在有关共谋、兼并、竞争者之间的信息交换、限制产品分配竞争、垄断、抵制以及反托拉斯教义的其他传统领域内提出一些根本的改变，并要在追求获得服从反托拉斯法之规则的刑事和其他救济上提出一些根本的改变。四、法律人有独特的思维？ 但重复千遍，这也还是神话。八、别忘了务实的法盲和漂忽的法律人 即便如此，我还是得承认，上一节的分析总体上偏心，即便没这么说，给人的印象似乎就是法盲不讲道理，情绪过激，而法律人的分析判断，即便也受职业利益影响，却总是更专业，更冷静。首先，这只是一些学者对法律人思维的想象和要求，却没有经验证据支持法律人就是这样思维的。

如果大致成立并可以接受，那么，我就可以结论说，即便在真实世界中，为了某种便利，确实可以把法官、律师、检察官、法律学人以及这里没有讨论的诸如立法者这样的政治家/法律人都归为一类，称其为法律人，但社会职业的分类并不意味着某个职业就有就会生长出一种统一的、高度同质的思维，毕竟我们的分类体系并不是按照思维展开的。真正引发分歧的只能是利益，包括利益的分配，但也包括对各自利益的想象，眼前的和长远的，物质性的以及情感性的。

云南省高院的二审判决引发全国热议。国家税务总局规定，个人销售虚拟货币的财产原值，为其收购网络虚拟货币所支付的价款和相关税费。[15]像个法律人那样思考就嵌在这个普通法传统中，而且与英美法国家职业导向的法学院教育也无法分割。[93]而且，即便层面更低一些，所谓法律人思维仅仅指，法律人之间习惯用行内概念术语交流，也没必要较劲。

[79]没有人质疑国务院出台这一规定的动机和意图，也没人质疑这一规定中的文字，更无人关心对此该做何种解释和论证，不同的人质疑的都是这一规定的法律（社会）效果：经济学人质疑这能否或在多大程度上能避免价格过快上升，而社会中打算买卖二手房的人，可以推定基本属于法盲，关心的只是这一规定对于潜在交易双方利益的实际分配效果——这笔法定由卖房者支付的交易税究竟会由谁支付，而这完全取决于二手房是买方市场还是卖方市场，而与法律的字面规定无关。[57] Leonard Baker, John Marshall: A Life in Law, Macmillan, 1974. [58] 《圣经·旧约·列王记上》，第3章，第16-27节。[7] Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919)。这些技能或知识只是用来应对常规法律实践，应对常规法律问题，这当然是法律事务的大头，对于人们的日常生活重要。

必须注意，在法律人面对的事务中，真有智力挑战的，真需要法律人去思考而不只是机械演绎适用规则的，一定是那些仅按法律程式或定式无法完成，或即便可以完成但当事人甚或法律人自己也不满意甚至无法接受的事务，因此当事人或客户或法律人自己，有时甚至真可能是整个社会，都希望有所变化、发展或限制的事务。[55]当然，司法是最后一道防线，那也只是最后一道，除了某些法律人的已超出望文生义的一厢情愿外，从来没人说这就等于最正义的或最坚强的正义防线。

其根据是刑法第13条的但书情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。但即便被标签为法盲者，法盲也并非真的无视各种规则和规范。

但必须承认，在当今中国，至少就一些公共媒体的表达而言，法律人与法盲对诸多法律事件和案件意见常常分歧巨大，有时几乎不共戴天，乃至常令一些法律人面对法盲痛不欲生，感叹中国法治的艰难，然后怀着突然涌起的耶稣式悲壮，继续前行，希望并坚信总有一天全社会都分享法律人的思维，法治成功，从此——法律人的话——长治久安，格林兄弟的话——过着幸福的生活。如果说司法解决纠纷就是在明断是非的基础上平衡地维护各种合法的权益，一碗水端平，或简单说摆平，维护社会的和谐稳定，[95]法学人就会大叫公正呢？。这些事情讨论得越多，（有时甚至是和我们自己），分歧就越大。[49]但无论喜欢不喜欢，这其实也不是法律学人真有这些思维特点或毛病，这只是法律学术人的职业要求和职责所在，也是他们对自我的要求，完全可以说，这是法律人在其职业位置上形成的一种职业病。[22] 例如，梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版。科斯撰写的伟大论文《社会成本问题》不仅为其获得了诺贝尔经济学奖，并且更重要的是，在过去五十年来，它成为有史以来为法学论文引证最多的论文，其思想通过法学家的推广，得以批量生产，已彻底改变了美国的法律、司法和法学界。

想想笛卡尔为追求哲学思考的原点做出的努力，一步一步一直追溯到我思故我在。[77] 法律经济学已转变了整个法律领域。

[73] 一个比较典型的事件是江苏靖江法院以扰乱法庭为名拘留了律师王全璋，引发一些法学人在不了解也没去了解相关法律的前提下直接偏向律师的评论。[12] 1930-40年代的一些案件中，罢工工人设立纠察，法院认为是言论性行动，受表达自由保护。

后来他还指出美国法律史上一些伟大人物的奇特经验，杰克逊没有上过法学院，卡多佐从法学院辍学了，汉德从业律师实务很失败，而霍姆斯既非成功的律师，也不是最像律师的法官，并因此结论认为法律上的伟大隐含的就是要超越法律，超越那个传统的定义狭窄的法律，那个仅仅关注法条，教义不关心后果的法律。一说真正的就是不打算讲理了，因为再举什么例子都可以说不真正了，但难道那些落了个人财两空的假离婚者都算不上？但我还是转向两个让人能看清面目的法盲，两个真正的农民，谋杀案中死者的父亲。

司法者一定要权衡各种值得保护的利益，包括罪犯的利益，也包括法院自身的权威。[16] 三、怎么成了法律人思维？ 这个嵌有深厚文化传统背景的命题，随着中国的改革开放、法制建设的需要，自1990年代初开始，针对中国法学教育必须的转型，通过一些熟悉美国法学院的学者，首先进入了中国法学教育界，[17]目的在于促成中国当时既缺乏理论也缺乏实践支撑的法学教育全面转向职业导向并因此方能真正有学术性的法律教育。所有这些都与英美法，特别是美国司法制度及其运作有关，可以说，像法律人那样思考，就是大致了解法律人会在一个什么样的具体制度环境中，而不是一个抽象的司法制度环境中，工作和思考。因为即便如此，这仍然不能算是法律人的思维，因为，第四，在不同程度上，我们人不都是这样思维的吗？这就是许多人批评的法盲的思维方式——永远更关心后果，总是目的导向。

[68] 从柏拉图，亚里士多德都讨论过这个问题。学者当然可以对法律人的思维高标准严要求，但问题是，法律人是否如此思维（其实是决断和行为），并不取决于学者提出的标准和要求多高多严，而取决于制度约束。

而换一个视角看，我只不过是以法律人的方式，力求从可为众人分享的经验层面，展开了对法律人思维的辨析。黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版。

[105] 这就要求法学院的教学方向和内容必须有重大调整。……［因为张平选本人］还有两个孩子，［……］必然还有依靠，药家现在没有一点依靠了，就那一个孩子，我不知道药家鑫他妈他爸这人究竟是个啥心情，咋想。

当然，当时这句话都译为像律师那样思考。任成印：《民法方法论》，中国检察出版社2005年版。[44]而且英美国家的法官就公开承认，并且制度也如此要求他们，即便同是一国的法官，初审法院法官与上诉审和终审法院法官的法律思维和考量也有不少甚至重要差别。因此法学院才会要求像［个］法律人那样思考，隐含的恰恰是多样的法律人思维，而不是什么本质化的法律人思维。

解释是一种自然的、直觉的、本能的活动，而不是有意遵守规则的活动。因此他们并不真关心此案实际如何解决，关心的是此案在他/她的理论世界中应当如何解决，因此，即便社会一致认可的司法判决，他们也还可能鸡蛋里头挑骨头，提出种种似乎已经没有必要的可能替代，论证为什么这在他们看来是更好的替代。

[64]将分歧归结为法律思维，或归结为中国法治还不健全，不是有意掩饰法律人与法盲的利益冲突，就是对思维训服利益的力量毫无理由地乐观。强世功：《法律人的城邦》，上海三联书店2003年版。

又请看有关沃伦大法官如何在布朗案（Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954)）中通过其出色的政治家魅力和能力获得了大法官的一致支持的记述，David M. OBrien, Storm Center, The Supreme Court in American Politics, 7th ed. W. W. Norton Company, 2005, ch5. [110] Oliver Wendell Holmes, Jr., Natural Law, The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr. ed.by Richard A. Posner, University Of Chicago Press, 1997, p.180. [111] William Butler Yeats, Per Amica Silentia Lunae, Macmillan, 1918, p.31. 苏力，石河子大学政法学院访问教授，北京大学法学院天元讲席教授，长江学者，博士。但让许多法盲看似不可理喻的，却不是法律思维，仍然是各自的制度角色，以及法律人的语言的偏见。